Nachdem der Bundesgesetzgeber auf die Corona-Krise, von der die deutsche Wirtschaft völlig unvorbereitet getroffen wurde, mit dem COVInsAG rückblickend betrachtet hervorragend reagiert hat, ist zu beobachten, dass das gesamte Thema Prüfung der Zahlungsunfähigkeit und Überwachung von Insolvenzantragspflichten von (haftungsgefährdeten) Fremdgeschäftsführern in den letzten Monaten kaum beachtet wurde. Zu erklären ist dies durch die teils schwer nachvollziehbare Berichterstattung zu der Aussetzung der Antragspflichten. Nachdem zunächst bis zum 30. September dieses Jahres die Pflicht zur Stellung von Insolvenzanträgen dann aufgehoben war, wenn das Unternehmen „Corona-Opfer“ war (was an einer Betrachtung der Unternehmenssituation per 31. Dezember 2019 festgemacht wurde), haben sich im vergangenen halben Jahr nahezu alle Unternehmenslenker an diesen Zustand gewöhnt. Gemäß dem am 10. September im Bundestag erörtertem Gesetzesänderungsentwurf der Koalitionsfraktionen hat per 1. Oktober 2020 nun voraussichtlich wieder eine differenzierte Prüfung der Insolvenzantragsgründe zu erfolgen, um eine – für viele Geschäftsführer existenzgefährdende – Haftung und Strafbarkeit zu vermeiden:
Ausgesetzt bleibt voraussichtlich weiterhin bis zunächst 31. Dezember dieses Jahres die Antragspflicht bezüglich des Insolvenzgrundes der Überschuldung. Diese Sonderbehandlung bezüglich der sich aus einer bilanziellen Betrachtung ergebenen Unternehmenssituation erscheint vor dem Hintergrund der großzügig in den vergangenen Monaten gewährten Sanierungskredite sachgerecht. Es wäre nicht verantwortbar, einerseits Unternehmen mit Liquidität auszustatten und sie über die sich hierdurch auf der Passivseite der Bilanz häufenden hohen Positionen schon wenige Monate später zur Insolvenzantragstellung zu zwingen. Ebenfalls prolongiert sind die haftungs – und anfechtungsrechtlichen Erleichterungen gem. § 2 COVInsAG.
Anders sollen die Unternehmen behandelt werden, die es – eventuell trotz verschiedenster Liquiditätsunterstützungen – in den vergangenen Monaten nicht geschafft haben, ihr Geschäftsmodell so zu modifizieren, dass sie nun in der Lage sind, ihre fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen, mithin ihre Zahlungsfähigkeit sicherzustellen. Eine weitere Verschonung auch dieser Unternehmen von den Antragspflichten erscheint nach Abwägung mit dem hohen Gut des Vertrauens der Geschäftspartner in die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ihrer Geschäftspartner unverhältnismäßig. Dies auch deshalb, da eine positive Fortbestehensprognose für diese Unternehmen meist kaum darstellbar ist.

Zahlungsunfähigkeit jetzt prüfen
Eine Prüfung der Zahlungsunfähigkeit per 1. Oktober bedarf insbesondere einer gründlichen Betrachtung der regelmäßig in den vergangenen Monaten verhandelten Stundungen. Es ist zu unterscheiden zwischen lediglich geduldeten verspäteten Zahlungen und konkreten Stundungen im juristischen Sinne. Nur letztere dürfen bei der Erstellung eines Zahlungsunfähigkeitsstatus Berücksichtigung finden.
Für diejenigen Unternehmen, die nach einer solchen nunmehr anstehenden genauen Ermittlung ihrer Zahlungsunfähigkeit Zweifel haben, bietet sich neben der „Nachbesserung“ bisher nur mündlich ausgehandelter „schwebender“ Stundungsvereinbarungen zur etwaigen Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit auch die Chance, ihr Unternehmen auf die – größtenteils coronabedingt – veränderten Marktbegebenheiten operativ anzupassen und hierbei auch die Möglichkeiten einer Sanierung unter Insolvenzschutz zu prüfen.
Diese Chance, die der Gesetzgeber deutschen Unternehmen seit 2012 einräumt, ist nach wie vor nicht ausreichend bekannt. Sowohl das – vom Titel her geläufigere – Schutzschirmverfahren gemäß § 270b Insolvenzordnung (InsO) als auch das etwas schlankere Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO bieten oftmals hervorragende Möglichkeiten, die im „Hinterkopf der Unternehmers“ meist bereits recht klar ausgereiften Sanierungsideen liquiditätsschonend umzusetzen. So können beispielsweise langfristige Verträge sehr kurzfristig beendet werden, ferner sind möglicherweise als Reaktion auf die veränderten Marktbedingungen unvermeidbare Personalabbaumaßnahmen zu deutlich günstigeren als außerinsolvenzlich zulässigen Konditionen umsetzbar. Schließlich gibt es in beiden Verfahren erhebliche liquiditätsunterstützende Effekte. So werden beispielsweise die Löhne und Gehälter sämtlicher Mitarbeiter für drei Monate von der Agentur für Arbeit über das sogenannte Insolvenzgeld gedeckt, ferner brauchen unter bestimmten Voraussetzungen während bis zu drei Monaten des Verfahrens Umsatzsteuern nicht abgeführt zu werden und möglicherweise können auch mittelfristige Liquiditätsentlastungen bei den Sozialabgaben erreicht werden. Die genauen diesbezüglichen Effekte müssen im Einzelfall mit einem erfahrenen Berater eruiert werden. Mit diesem sollte unbedingt auch der bestmögliche Zeitpunkt für eine Antragstellung ermittelt werden. Nach rund sechs bis acht Monaten wird das sanierte Unternehmen dann in der Regel über einen sogenannten Insolvenzplan saniert unter Billigung seiner Gläubiger in die unternehmerische Freiheit entlassen.

EU-Restrukturierungsrahmen erweitert Möglichkeiten
Ferner bleibt zusätzlich zu diesen bereits bestehenden und in vielen hundert Verfahren erfolgreich praktizierten Sanierungsmöglichkeiten unter Insolvenzschutz zu hoffen, dass gemäß den bisher nur zarten Ankündigungen des Gesetzgebers auch der bereits von der EU vorgegebene präventive Restrukturierungsrahmen in Deutschland nun bald umgesetzt wird. Nach allem, was bisher bezüglich dieses Sanierungsverfahrens bekannt wurde, das aktuell vom Gesetzgeber noch im Detail erarbeitet werden und bis spätestens Mitte 2021 in Kraft treten muss, ist damit zu rechnen, dass die Regelungen geradezu maßgeschneidert zu den coronabedingten Problemen vieler Unternehmen, die Sanierungskredite genutzt haben, passt.
So ist ein rund viermonatiges Moratorium, in dem Unternehmen vor Gläubigerzugriffen geschützt sind, zu erwarten. Anschließend soll ein Restrukturierungsplan erarbeitet werden, über dessen Annahme das jeweilige Unternehmen mit seinen Gläubigern argumentieren muss. Ziel ist es die operative Sanierung durch finanzwirtschaftliche Maßnahmen abzusichern. Die Gerichte werden die Realisierbarkeit der erarbeiteten Einigungsvorschläge vorprüfen. Gegebenenfalls kann sogar eine fehlende Zustimmung einzelner Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen ersetzt werden, sofern die opponierende Gläubigergruppe durch den Plan nicht schlechter gestellt wird als sie ohne eine solche vergleichsweise Einigung stünde. Privilegiert sollen lediglich Arbeitnehmerrechte sein.
Trotz aller begrüßenswerten Ansätze dieses außerinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens wird es sicher aber nicht für alle Unternehmen zur Sanierung taugen. Problematisch bleibt nach derzeitiger Einschätzung, dass einige tiefgreifende operative Sanierungen, die für Anpassungen bestehender Geschäftsmodelle an die veränderten Marktbedingen oft unumgänglich sein werden, nicht erleichtert werden.
Dennoch ist zu begrüßen, dass viele Unternehmen sich frühzeitiger mit den Chancen einer Sanierung ihres Unternehmens unter Beibehaltung ihrer Leitungsfunktion – Eigenverwaltungsgedanke! – beschäftigen werden, was im Interesse der Aufrechterhaltung des gesamten Geschäftsverkehrs und insbesondere Erhalt des zwingend notwendigen Vertrauens in die Leistungsfähigkeit sämtlicher Vertragspartner unerlässlich ist.
Es bleibt zu hoffen, dass uns – so alle Sanierungsansätze ausreichend genutzt werden – die momentan oft prognostizierten sogenannten „Zombies“ – ausschließlich in der Halloweenzeit begegnen und nicht für Unternehmen stehen, die in großen Mengen mehr oder weniger gesunde Marktteilnehmer selbst herunterziehen werden.

Bis Ende des Jahres sollen weiterhin die Sonderregeln gelten, wenn der Insolvenzgrund der Überschuldung vorliegt. Die Verlängerung war bei Redaktionsschluss dieser Ausgabe beschlossen, aber noch nicht veröffentlicht. Folgen könnte dann 2021 die Umsetzung einer EU-Richtlinie, die neue Möglichkeiten bieten.

Dr. Hubertus Bartelheimer

* Der Autor ist Rechtsanwalt, arbeitet seit rund 15 Jahren im Bereich der Insolvenzverwaltung und ist seit 2009 Fachanwalt für Insolvenzrecht. Das Handelsblatt führt ihn aktuell auf der Liste der „Best Lawyers 2020“. PLUTA Rechtsanwälte, Berlin/Hannover.
Hubertus.Bartelheimer@pluta.net

Der Beitrag Insolvenzrecht: Halloween – Krise – Chance erschien zuerst auf NW IHK.

Das wichtigste Wirtschaftsrechtsgesetz des Jahrzehnts war kaum entworfen, da trat es auch schon in Kraft: Am 27. März erblickte das „Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht“ das Licht des Tages. Es brachte in Artikel 1 das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz. Schon der Titel ist indes nur die halbe Wahrheit: Nicht die Insolvenz wird nämlich ausgesetzt, sondern nur die Insolvenzantragspflicht. Womit wir beim Thema wären.

Unternehmen, die zahlungsunfähig oder überschuldet sind, müssen nach herkömmlicher Lesart unverzüglich, allerspätestens nach drei Wochen den Insolvenzantrag stellen. Das geschieht in der Praxis selten. Etwa 70 bis 80 Prozent der Insolvenzanträge werden verspätet gestellt, die Aufdeckungsquote liegt nach den Statistiken konstant über 99 Prozent. Kein Wunder, geht doch jede Insolvenzakte automatisch auch über den Tisch eines Staatsanwalts. Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen zahlungsunfähig ist, kann sich ein Laie durchaus verschätzen, die genaue Berechnung ist nicht immer einfach. Die Folgen sind oft drastisch: Strafbarkeit, zivilrechtliche Haftung und die sogenannte Inhabilität, also die Unfähigkeit, in den auf die Verurteilung folgenden fünf Jahren irgendwo ein Geschäftsführungsamt zu übernehmen.

Voraussetzungen: „Beruhen“ und „Aussichten“
Dieses Schicksal wollte die Bundesregierung den Unternehmen, die von der Pandemie betroffen sind, ersparen. Unter zwei Voraussetzungen gilt für sie nicht mehr die Pflicht zur unverzüglichen Antragstellung: Die finanziellen Probleme müssen auf den Folgen der Pandemie „beruhen“ und es muss Aussicht bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit wieder zu beseitigen. Was das bedeutet, ist schon wenige Wochen nach Inkrafttreten der Vorschrift unklar und die Diskussion unter den Juristen hat doch gerade erst begonnen.
Die Krise des Unternehmens „beruht“ zweifelsohne auf der Pandemie, wenn eine Schließung zu fühlbaren Umsatzeinbrüchen geführt hat, wenn große Teile der Belegschaft infiziert sind, wenn der Geschäftsführer in Quarantäne muss oder wenn die Wege zum wichtigsten Lieferanten abgeschnitten sind. Was aber ist, wenn das Geschäft zwar öffnen darf, aber die Kunden ausbleiben? Kundinnen und Kunden besuchen beispielsweise Bekleidungsgeschäfte doch im Grunde weniger, weil sie frieren und dringend einen dicken Rollkragenpullover brauchen – sondern mehr, weil ihnen der Sinn nach „Shopping“ und dem damit verbundenen Einkaufserlebnis steht. Gibt es das in Zeiten der Corona noch, wenn Kunden draußen Schlange stehen, beim Hineingehen jeder desinfiziert wird und wegen der vielen Masken leicht der Eindruck entsteht, als befinde man sich inmitten eines Banküberfalls?

Ist es eine „Folge“ der Pandemie, wenn weniger gekauft wird?
Auch das, meine ich, ist eine Folge der Pandemie. Aber gehen wir noch weiter in die Randbereiche: Nach monatelanger Kurzarbeit sind bei vielen Menschen die Reserven aufgebraucht und es ist schlicht kein Geld mehr vorhanden für Waren oder Dienstleistungen, die über den täglichen Bedarf hinausgehen. Ist es eine Folge der Pandemie, wenn schlicht weniger gekauft wird? Für den Regelfall meine ich: Ja, das Gesetz will und soll großzügig interpretiert werden. Was aber, wenn das Unternehmen schon angeschlagen war und die Corona-Krise nur der berühmte Tropfen, der das Fass zum Überlaufen bringt?
Weiter: Wie verhält es sich mit der „Aussicht“, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen? Spätestens bei Außerkrafttreten der neuen Regeln sollte die „schwarze Null“ wieder erreicht werden. Das Gesetz sieht dafür aktuell den 30. September 2020 vor, enthält aber auch schon eine Verlängerungsoption auf den 31. März 2021. Diese Verlängerung kann durch einen Federstrich des Bundesjustizministeriums angeordnet werden, die Parlamente sind nicht mehr beteiligt. Die Voraussetzungen der zweiten Halbzeit sind so vage formuliert, dass die Ministerin davon ohne Weiteres Gebrauch machen kann – und damit ist realistischerweise auch zu rechnen.

Unsichere Prognosen
Wer könnte heute mit Gewissheit die Prognose wagen, wann sein Unternehmen wieder liquide wird, welche Aufträge eintreffen, welche Umsätze erzielt werden? In wenigen Branchen lässt sich das noch seriös kalkulieren, in vielen schon seit März 2020 nicht mehr. Wie sicher könnte da die „Aussicht“ auf Besserung sein? Dabei soll es nach der überwiegenden Meinung nicht auf eine punktuelle Betrachtung ankommen, sondern die Geschäftsleitung soll täglich neu beurteilen und immer wieder in Frage stellen, wie es um die Aussicht steht. Die Unwägbarkeiten, mit denen die meisten Unternehmen zu kämpfen haben, spielen dabei eine eminente Rolle. Beispiele aus der Anwaltspraxis: Werden Zuschüsse und Kredite gewährt, gegebenenfalls in welcher Höhe? Zahlen die Kunden im üblichen Turnus oder wird dort Geld „gebunkert“? Können Mietminderungen geltend gemacht werden (Wegfall der Geschäftsgrundlage)? Wird Entschädigung gezahlt? Kann Kurzarbeit durchgesetzt werden? Covid-19 wirft immer neue Rechtsfragen auf und bis zur endgültigen Klärung durch den Bundesgerichtshof werden Jahre vergehen.

Von der richtigen Einschätzung hängt viel ab
Von der zutreffenden Einschätzung, ob die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrages ausgesetzt ist oder nicht, hängt enorm viel ab. Versucht ein Unternehmer, ohne Insolvenzantrag durch die Krise zu kommen, und geht das gut: Perfekt, alles richtig gemacht, das Lob aller Beteiligten ist ihm sicher. Verschätzt er sich hingegen bei der „Aussicht“ oder beim „Beruhen“, dann droht das bisherige Arsenal: Insolvenzverschleppung, zivilrechtliche Haftung, Inhabilität auf fünf Jahre.
Aber sogar wenn er alles richtig beurteilt, macht das die Lage für ihn oft nicht besser. Die Verschiebung der Insolvenzantragspflicht bedeutet schließlich nicht, dass die Insolvenz aufgehoben wird. Das macht einen fundamentalen Unterschied: Stellt ein Unternehmen fest, dass es zahlungsunfähig ist, dann müsste es im Grunde die Geschäftstätigkeit sofort einstellen. Schließlich führt jede Bestellung, die dieses Unternehmen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit aufgibt, im Regelfall unmittelbar in die Strafbarkeit.

Tretminen auf dem Weg durch die Krise
Die Tretminen auf dem Weg durch die Krise haben unterschiedliche Namen: Eingehungsbetrug (Bestellung, ohne dass die Bezahlung gesichert wäre), Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen der Arbeitnehmer, Kreditbetrug, Subventionsbetrug (Ausfüllen mit optimistisch geschätzten Zahlen kann zur „leichtfertigen“ Tatbegehung führen). Wird das berücksichtigt, dann fragt sich, wer eigentlich von dem Recht, den Insolvenzantrag über Monate trotz Zahlungsunfähigkeit hinauszuschieben, Gebrauch machen könnte.
Die „Einladung“ zur späten Antragstellung, die in dem Gesetz zu sehen sein könnte, birgt aber nicht nur für den Geschäftsführer des zahlungsunfähig gewordenen Unternehmens erhebliche Risiken. Wer Bestellungen aufgibt und später nicht bezahlt, schädigt schließlich nicht nur sich selbst, sondern auch seine Geschäftspartner. Auch die werden versuchen, sich bei den handelnden Personen, allen voran den Geschäftsführern, schadlos zu halten. Nicht zuletzt kommt noch ein übergeordnetes, ein volkswirtschaftliches Problem dazu: Märkte, die unsicher werden, etwa weil die Zahl der Zombie-Unternehmen stetig wächst und niemand mehr sicher sein kann, ob das, was er liefert, auch bezahlt wird, werden nämlich immer langsamer. George A. Akerlof hat das Phänomen unsicherer Märkte schon 1970 untersucht und dafür den Wirtschafts-Nobelpreis verliehen bekommen. Seine Lehren wirken bis heute nach.

Gut gemeint …
Warum, so fragt man sich nach alledem, wird eine Insolvenzantragspflicht eigentlich ausgesetzt, wenn doch die Zahlungsunfähigkeit bleibt und das Unternehmen so oder so an einer Fortsetzung seiner geschäftlichen Aktivitäten hindert? Unter den Experten im Insolvenzrecht überwiegt die Skepsis. Gut gemeint führt eben nicht immer zu guten Ergebnissen.

* Prof. Dr. Volker Römermann, Certified Speaking Professional (CSP), ist Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter in Hannover, langjähriger Vorstandsvorsitzender des Instituts für Insolvenzrecht e.V., Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und Herausgeber der Bücher „Leitfaden für Unternehmen in der Covid-19-Pandemie“ und „Erste Hilfe für Selbständige und Unternehmer in Zeiten von Corona“, beide C. H. Beck, 2020. Der Beitrag bildet die persönliche Ansicht des Autors ab.

Der Beitrag Insolvenzantragspflicht ausgesetzt – Risiken und Nebenwirkungen erschien zuerst auf NW IHK.